지금 우리는 가장 시급하고 중대한 當面課題의 하나로서 이른바 維新憲法의 改正을 서둘고있다. 京鄕各地에서 改憲을 위한 公聽會를 열고 新聞ㆍ雜誌 등에 改憲에 관한 意見들이 잇달아 발표되고있다. 또 政府는 憲法學者들을 外國에 急派하여 필요한 資料를 수집케 하고있다. 大統領緊急措置로 5년동안 改憲論議는 물론, 憲法批判 마저 엄금되어 오다가 지난해의 10ㆍ26事件을 契機로 급작스러운 改憲바람이 일게 되었다.

-.序言

먼저 개헌작업에 있어서 우리는 한가지 명백히 밝히고 넘어가야 할것이있다 朴 大統領을 시해한 사건을 계기로 하여 즉각적으로 당시의 崔 大統領權限代行이 國民的 合意에 의한 改-憲을 提論하게 된 것은 그 시해사건과 維新憲法간에 어떤 因果관계가 있다고 보았거나, 그렇지 않으면 國民意思와 維新憲法간에 심한 乖離로 國家질서의 혼란이 폭발할 긴박한 위험이 있어 이를 미연방지하는 동시에 國民的 합의에 의한 改憲을 시급히 서둘러야 하겠다는데 그 이유가 있었다고 할것이다. 필자는 後者가 그 眞意였다고 본다

그러므로 비록 10ㆍ26事件이 국민을 위한 民主憲法으로의 改憲의 계기다 되었다고 하더라도 弑害目的과 이번 改憲간에는 理念的인 관련이 없다는 것을 밝혀두고 싶다.

또한 現行維新憲法이 비록 국민부표에 부쳐 성립된것이라고 하더라도 이제 그 改憲이 국민의 여론으로 나타난 것은 국민의 意思와는 거리가 먼 버림받은 憲法이었다는 사실을 증명한 것이라 할것이다.

國家는 언제나 국민의 안녕과 행복을 위한 수단이라는데 있어서만 正當化되는 것이다. 마친가지로 국가생활의 질서인 法律도 국민의 안녕과 행복을 위한 수단에 불과하다. 즉 국민을 위한 국가, 국민을 위한 法律만이 正當化되는 것이다. 그래서 요즘 「國民的合意」라는 새로운 말이 나돌게되었다. 그러나 이 말은 매우 觀念的인 用語로서 政治的 의미이상의 뜻을 찾아내기는 어렵다. 西紀前 5세기의 에삐꾸로스의 國家契約說이나 近世初의 록크와 루쏘의 社會契約說도 국민의 기본적 권리의 보호를 위한 論理的 관념에 불과했던 것이다.

國民的 合意라는 말이 지닌 政治的意味는 모든 국민의 合意가 아님은 물론 多數國民의 合意라고 하기에도 어렵다. 改憲에 관한 국민적 합의라고 할때에는 그 내용 즉 憲法規定에 관한 合意를 말할것인데 국민중에는 憲法을 어떻게 고쳐야 모든 국민이 안녕하고 행복해지는가를 아는 사람은 극히 少數이기 마련이다.

그 少數國民중에서도 대체로 法學者는 그 나라의 政治的 現實에 어둡고 政治學者는 憲法理論과 立法技術에 어둡다. 또한 國民意思는 모든 국민이 自己意思를 가지고 적극적으로 그 意思를 표시하지 않는限 制限된 指名人士들의 公聽會席上에서의 發表나 몇몇 碩學의 紙上發表만으로 판단될 수 있는 것도 아니다. 또 이른바 국민의 代議機關인 國會議員의 意思를 議事節次에 따라 모은다고 하더라도 적어도 現國會에 대하여는 국민의사를 代表하는 機關으로 보아주기 어렵다는 것이 오늘의 現實이다. 따라서 지금 즐겨쓰고있는 國民的 合意라는 말은 改憲案을 만드는데 있어서 되도록 국민의 意見을 널리들어 국민이 원하는 憲法이 대체로 어떤것인가를 겨냥하는데 있고,이를 반영시켜 만든 憲法案을 國民投票에 부침으로써 多數國民이 選擇한 憲法이라는 形式을 갖추게하자는데 不過하다.

그러나 모든 국민의 合意란 不可能한것이고 量的 多數가 반드시 국민의 안녕과 행복을 보장한다고도 할 수 없는 것이므로 明悟있고 眞實하고 責任感있는 少數國民의 意思가 반영되는 것으로 自足하지 않을수 없다고 할것이다.

憲法은 國家生活의 基本法이며 이法이 모든 法律과 命令을 支配하는 母法이므로 이미 그 改正의 論點이 되어있는 사항을 중심으로 立法者의 올바른 國家觀과 立法技術에 관한 몇가지 중요한 문제에 대하여 나의 意見을 밝히고자 한다. 덧붙여 憲法典이 규정해야 하는 사항이 무엇이냐에 관하여는 一律的으로 말할 수 없고 또 그 국가의 역사와 體制에 따라 同一할수 없다는것과 어느 憲法典도 모든 憲法事項을 빠짐없이 규정할 수 없다는 것과 비록 憲法典에 明文規定이 缺如뇌었다고 하더라도 慣習憲法 또는 自然法的인 一般原則에 의하여 그 空間이 補充되다는 점을 敷衍하여 둔다

二.宗敎와 政治와의 관계에 관한 규정

종교와 정치와의 관계는 많은 憲法典이 신앙의 自由와 관련하여 국민의 基本權속에서 규정하고있다. 現行憲法도 제16조제1항에서 종교의 자유를 선언하고, 제2항에서 國敎의 不認定과 종교와 政治의 分離를 규정하고있다.

그런데 문제가 되는 것은 제2항의 규정이다. 먼저 國敎는 認定되자 아니한다는 규정은 이미 제1항이 규정하고 있는 종교의 자유에 포함되는 것이므로 구태여 그 규정을 두어야할 필요가 없다고 할것이다. 「宗敎와 政治는 分離된다」는 규정은 그 歷史的 意味와 해석론에 있어서 論議의 餘地가 많다.

宗敎는 인간(국민)의 超自然的(來世的)福利를 추구하고 적어도 그 倫理的完成을 목적으로 하고있는데 反하여 政治는 국민의 自然的(現世的)福利를 추구하는 것을 목적으로 하고있다는데 있어서 일단 그 目的이 서고 다르다는 의미에서 分離되다고 할수있다.

그러나 宗敎가 추구하는 초자연적복리와 정치가 추구하는 자연적 복리는 서로 무관계한 것이 아니다. 存在論的으로 말하면 초자연복리는 자연복리의 연장이며 다만 그 차원이 다르다는데 불과하다. 즉 인간은 초자연적 지향없이 진정한 자연적 복리를 누릴수 없다는것이다. 또 종교의 목적이 來世에 있다는데 반하여 정치의 목적이 現世에 있다는데 있어서 양자는 서로 분리된다고 할수있다. 그러나 종교가 추구하는 내세의 복락은 현세에서 준비되어야 하는 것이므로 종교가 가르치는 대상은 내세아닌 현세인인 것이다. 따라서 종교와 정치는 그 대상이 동일하다. 즉 한 자연인이 신자인동시에 국민인것이다. 신자아닌 자연인도 그 가능성(신앙의 자유)속에 살고있다. 그러므로 종교와 정치는 서로 분리된 별개의 대상을 가지고 있는 것이 아니라 불가분적으로 같은 대상에서 서로 만나게 된다. 따라서 兩者의 協力만이 국민의 안녕과 행복을 보장할수 있다고 할것이다.

결국 宗敎와 政治는 目的觀念의 세계에서는 서로 分離되면서도 行動의 세계에서는 分離될수 없다는 論理에 도달한다. 그런데 왜 近代憲法들이 政敎分離의 原則을 규정하게 되었느냐가 문제이다. 즉 政敎分離라는 憲法規定이 가지는 歷史的 意味가 문제된다. 近世初에 敎會는 특히 高位聖職者의 俗權兼職을 批判하면서 政敎分離의 原則을 내세웠고 國家는 統治權回復이라는 立場에서 政敎分離를 주장하게 되었다. 그래서 近代憲法에 政敎分離의 宣言的 規定이 등장하게 되었던것이다. 즉 그 의미는 敎會가 現世的인 統治權을 행사할수 없다는데 不過하며 敎會의 現世參與를 否定한 것이 아니라는 점에 주의하여야 할것이다. 오히려 敎會는 現世人의 超自然的 救援을 위한 現世的 機關이다. 따라서 宗敎의 現世參與의 否定은 곧 宗敎의 否定을 의미하게 된다.

그러므로 政敎分離의 본뜻은 宗敎와 政治의 격리를 의미하는 것이 아니라 現世參與의 목적과 方法의 분리를 의미하는 것이라 할 것이다.또한 그러면서도 近代憲法이 예외없이 宗敎의 自由를 규정하고 있는것은 신앙의 自由가 인간의 基本權이며 宗敎없이는 政治의 목적인 국민의 안녕과 행복이 보장될 수 없다는 사실을 시인하고 있는것이다. 그렇다면 政治는 宗敎의 협력을 필요로 하고 宗敎는 政治의 協力을 필요로 하는 相互不可分의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 결국 憲法上의 政敎분리의 규정은 이미 그 역사적 의미를 상실한지 오래인데도 불구하고 이를 存置함으로써 그 解釋論에 있어서나 關係法律의 達憲興否에 관하여 論難을 야기케할 우려가 있을 뿐이므로 마땅히 삭제되어야 할 것으로 본다.

三.勸力構造에 관하여

국가가 국민의 안녕과 행복을 위한 手段이라면 모든 統治權의 행사도 국민의 안녕과 행복을 위해 행사될 때에만 正當化되는 것이다. 主權在民인 民主國家라고 하더라도 모든 主權을 국민이 직접행사하는 것이 아니라 國民投票의 경우외의 統治權은 特定기관에 委任하여 행사케 하기 마련이므로 항상 權力납용의 문제가 따른다. 그래서 近代憲法이 基本權의 보장과 그 수단으로서의 權力의 分立과 代議制度에 의한 參政과 國民투표권 등을 규정하게 되었던 것이다.

이번 改憲의 초점은 어떻게 하면 가장 국민의 基本權을 잘 보장하고 그 福利를 증진하며, 공산주의의 침략을 배제하고 國土를 통일하며,國力을 신장하여 國際社會를 이끌어가는 一員이 될수 있게 하느냐에 있다. 憲法이 그 모든 문제를 해결할수 있는 것은 아니지만 그 基本的인 규범이 헌법에서 규정되어야 하기 때문이다.

그중에서도 특히 維新憲法으로 인한 反射的 焦點은 역시 統治權濫用의 防止와 국민의 基本權의 保障에 集中되고 있다. 具體的으로는 보장되어야 할 국민의 基本權이 무엇무엇이며 그 침해를 방지하는 방법은 어떤것인가, 大統領에게 立法府에서 獨立된 地位를 주어 行政府의 首班으로 삼느냐(大統領中心制), 아니면 議院內閣制로 하여 立法府와 긴밀한 관계를 가지는 國務院에게 行政權을 맡기느냐 또 大統領의 任期와 그 選擧方法을 어떻게 정하느냐, 國會를 어떻게 구성하며 議員의 任期를 몇년으로 할것이냐, 國家緊急權이 戒嚴令宣布權을 어떻게 制限하느냐, 地方自治制를 어느 범위로 실시할 것인가 등이 主된 論議의 대상으로 되어 있다. 이에 관하여는 다음에서 차례에 따라 檢討 보기로 한다.

지금까지 公聽會에서 發表된것과 紙上에 발표된 意見들을 종합하면 대체로 국민의 基本權의 보장과 統治權者의 權利濫用을 防止하는데 置重하고 있다. 統治를 받는 者의 立場에서 時機的으로 當然한 課題임에는 틀림없다.

그러나 基本權의 보장과 함께 국민의 福利增進을 위한 統治의 能率도 크게 고려되어야 한다는데 유의해야 할것이다. 統治者에게 주어진 使命은 인간의 尊嚴이 보장되고 正義가 실현되고 共同善이 구현되는 국가사회를 만드는데 있기 때문이다. 그러기 위해서는 모든 국민의 人權이 잘 보장되어야 하는 동시에 共同善의 증진을 위한 統治權의 적극적이고 效率的인 기능이 또한 보장되어야 할것이다.

그러나 이번 改憲의 焦點이 특히 統治權의 납용을 防止하는데 기울고 있다는데는 충분한 이유가 있다고 할것이다. 원래 權力은 集中化하고 濫用되는 屬性을 가지고 있고, 더구나 우리의 歷史的風土와 경험적인 政治生理에서 볼때에는 더욱 그러하기 때문에 통치권의 남용을 방지하는 制動장치를 어떻게 하느냐가 곧 기본권의 보장을 좌우하게 된다는 데 유의하지 않을수 없다고 할것이다.<계속>